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Avocat divorce à Paris

Les différents types de divorce, dont le divorce par consentement mutuel.

En France, un divorce peut être prononcé dans quatre cas différents. En effet, l’article 229 du Code civil dispose que :

« Le divorce peut être prononcé en cas :

- de consentement mutuel ;

- d'acceptation du principe de la rupture du mariage ;

- d'altération définitive du lien conjugal ;

- de faute. »

1°) Le divorce par consentement mutuel :

La Loi n°2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIème siècle réformant notamment le droit de la famille, dispose qu’à compter du 1er janvier 2017, le divorce par consentement mutuel serait par principe « conventionnel ». Contrairement au divorce par consentement mutuel pré existant, cette nouvelle procédure se fera sans l’intervention d’un juge.

Dans un nouvel alinéa, l’article 229 du Code civil dispose désormais que « les époux peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d'un notaire ». Cette réforme complète ainsi le Code civil de quatre nouveaux articles applicables depuis le 1er janvier 2017.

Le 17 novembre 2016, le Conseil Constitutionnel a estimé que ce nouveau cas de divorce n’était contraire ni à la Constitution ni au principe d’égalité devant la loi (Cons. Const. 17 nov. 2016 n°2016-739 DC)

Cette réforme en matière de divorce a pour objectif de rechercher des modes alternatifs de règlement des conflits, ainsi que de faire évoluer le rôle de l’avocat spécialisé en droit de la famille et du patrimoine.

Avant d’analyser la nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel « conventionnel » institué par la loi du 18 novembre 2016 (II), il semble intéressant d’étudier la procédure du divorce par consentement mutuel « judiciaire » étant en vigueur avant la loi du 18 novembre 2016 (I).

I Le divorce par consentement mutuel « judiciaire » antérieur à la réforme du 18 novembre 2016

A. Les conditions du divorce par consentement mutuel « judiciaire »

Le divorce par consentement mutuel, quel qu’en soit la nature, n’est envisageable que lorsque les époux s’entendent sur le principe du divorce ainsi que sur ses conséquences.

En effet, l’article 230 du Code civil dispose que :

« Le divorce peut être demandé conjointement par les époux lorsqu'ils s'entendent sur la rupture du mariage et ses effets en soumettant à l'approbation du juge une convention réglant les conséquences du divorce. »

En matière de divorce par consentement mutuel « judiciaire », les époux ont la possibilité d’être représentés par le même avocat, ce qui réduit considérablement le coût de la procédure pour les parties.

B.La procédure du divorce par consentement mutuel « judiciaire »

Le recours à un avocat, commun ou non aux deux parties, est obligatoire car il est le seul habilité à pouvoir déposer une requête conjointe en divorce devant le Greffe du Tribunal de Grande Instance.

Une fois la convention signée par les époux et leur avocat et déposée au greffe avec la requête conjointe, le juge aux affaires familiales est saisi.

Puis, au cours d’une audience, le juge décidera ou non d’homologuer la convention, et ainsi de prononcer le divorce.

À cette fin, l’article 232 du Code civil dispose que :

« Le juge homologue la convention et prononce le divorce s'il a acquis la conviction que la volonté de chacun des époux est réelle et que leur consentement est libre et éclairé.

Il peut refuser l'homologation et ne pas prononcer le divorce s'il constate que la convention préserve insuffisamment les intérêts des enfants ou de l'un des époux. »

Ce cas de divorce ne doit pas être confondu avec le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage. En effet, dans cette hypothèse les époux ne se sont entendus que sur le principe du divorce mais pas sur ses effets.

Néanmoins, la réforme du 18 novembre 2016 est venue modifier le champ d’application de cette procédure de divorce par consentement mutuel « judiciaire ». Depuis le 1er janvier 2017, cette procédure est subsidiaire et ne sera envisagée que lorsque l’un des enfants du couple en procédure de divorce par consentement mutuel « conventionnel » demande à être entendu.

II- Le divorce par consentement mutuel « conventionnel » institué par la loi du 18 novembre 2017

Le divorce par consentement mutuel « conventionnel » remplace désormais le divorce par consentement « judiciaire », sauf lorsque l’enfant mineur demande à être entendu.

Les époux impliqués dans une procédure de divorce « judiciaire » peuvent à tout moment, s’ils répondent aux conditions ci-après exposées, avoir recours au divorce par consentement mutuel « conventionnel ».

La grande nouveauté de cette procédure de divorce « conventionnel » réside dans l’absence de recours au Juge aux Affaires Familiales. Les parties ne sont plus auditionnées devant lui et il n’homologue plus la convention de divorce.

A.Le cadre juridique du divorce par consentement mutuel « conventionnel »

Les décrets n° 2016-1907 et n° 2016-1876 du 28 décembre 2016, ainsi qu’un arrêté de la même date, précisent les conditions et la procédure de ce nouveau cas de divorce par consentement mutuel.

1.Les conditions du divorce par consentement mutuel «conventionnel»

Tout comme pour le divorce par consentement mutuel «judiciaire», l’accord des époux sur le principe du divorce et de ses conséquences est nécessaire.Néanmoins, l’admission d’une procédure de divorce par consentement mutuel «conventionnel» connaît deux exceptions comme en dispose l’article 229-2 du Code civil:

  • Si l’un des deux époux est un majeur protégé;
  • Si l’un des enfants mineurs du couple demande à être entendu, au regard des conditions de l’article 388-1 du Code civil. Dans ce cas le divorce demeurera «judiciaire».

En outre, il n’est plus possible pour les parties d’avoir recours à un avocat unique, comme cela était permis dans le divorce par consentement mutuel «judiciaire». Le nouvel article 229-1 du Code civil fait obligation aux époux d’avoir chacun un avocat différent.

En revanche, en matière de divorce par consentement mutuel «conventionnel», les avocats bénéficient d’une compétence territoriale illimitée.

2.La procédure du divorce par consentement mutuel « conventionnel »

La première étape de cette procédure consiste en la rédaction du projet de convention de divorce par les avocats des parties. Les époux disposent ensuite d’un délai de réflexion de 15 jours à compter de la réception de celui-ci.

En outre, il doit être annexé à la convention de divorce un formulaire d’information des enfants mineurs sur le modèle proposé par l’arrêté du 28 décembre 2016 (voir lien ci-après). Ce dernier permettrait de s’assurer que l’enfant ait pris connaissance de son droit de demander à être entendu. Dans ce cas, le divorce deviendrait « judiciaire ».

Une fois le délai de réflexion expiré, les époux et leurs avocats respectifs peuvent signer la convention.

Le Conseil national des barreaux estime que la signature de la convention pourra se faire électroniquement mais en présence des parties et de leur avocat. Le Ministère de la Justice n’a toutefois pas encore confirmé cela.

La convention doit ensuite être envoyée au notaire dans un délai de 7 jours à compter de sa signature par les parties.  Celui-ci dispose d’un délai de 15 jours pour procéder aux formalités de dépôt de la convention et en adresser une attestation aux avocats des parties. Le coût de cette procédure de dépôt est de 50 euros.

Avant ce dépôt, les époux peuvent encore saisir la juridiction d’une demande de séparation de corps ou de divorce judiciaire. Une fois la convention déposée au rang des minutes du notaire, elle acquière date certaine et force exécutoire.

L’enregistrement de la convention dépend de l’avocat qui doit également transmettre aux mairies concernées l’attestation de dépôt de la convention.

3. Les intervenants du divorce par consentement mutuel « conventionnel »

Contrairement au Juge, les avocats et les notaires sont les principaux protagonistes de cette procédure. 

En effet, le titre du paragraphe 1 de la Loi du 18 novembre 2016 « le divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné des avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire » est révélateur de cette volonté du législateur d’associer ces deux professionnels dans la mise en œuvre du divorce « conventionnel ».

  • Qu'en est-il du rôle du notaire ?

Tout comme pour le divorce par consentement mutuel « judiciaire », le notaire conserve son rôle de liquidateur du régime matrimonial dans une procédure de divorce dit « conventionnel ».

Cependant, la Loi de modernisation de la justice du XXIème siècle vient ajouter aux notaires un nouveau domaine d’intervention.

Le notaire devra procéder au contrôle et à l’enregistrement de la convention de divorce. Quant au contrôle de la convention, il doit s’assurer que les conditions de forme, ainsi que le délai de réflexion de 15 jours, ont été respectés. Néanmoins, ce dernier ne contrôle ni le consentement des époux ni l’équilibre de la convention.

Il n’est pas impossible qu’un notaire s’occupe, pour les mêmes époux, à la fois de l’enregistrement de la convention de divorce et de la liquidation du régime matrimonial.

B.   Les questions en suspens quant à cette nouvelle procédure

La question de la demande de l’enfant mineur à être entendue semble sensible. Bien que l’arrêté du 28 décembre 2016 prévoit un formulaire « type » à remplir par l’enfant désireux d’être entendu, il apparaît que la connaissance par l’enfant de l’existence d’une telle faculté ne dépendra que de la seule volonté de ses parents.

En outre, la question autour de la détermination de l’âge à partir duquel l’enfant est considéré comme capable de discernement reste en suspens et soumis à l’appréciation des parents et de leur avocat.

De plus, la question relative à la possibilité d’une remise en cause de la convention se poserait. La révision de la prestation compensatoire ainsi que des modalités d’exercice de l’autorité parentale serait envisageable, en cas de contestation ultérieure, car la convention est régie par le droit commun des contrats

Enfin, le Conseil National des Barreaux a qualifié « d'indignes » les propos tenus par les représentants du Notariat. En effet, ces derniers considèrent le risque de déséquilibre dans les conventions rédigées par les avocats de tel qu’ils souhaiteraient en contrôler également le fonds. Ce mécontentement d’une partie des notaires pourrait apparaître déraisonnable en ce que l’avocat engage sa responsabilité professionnelle quant à la validité de la convention de divorce.

2°) Les divorces contentieux

A contrario de la procédure de divorce par consentement mutuel, par ailleurs récemment réformée, les divorces contentieux révèlent souvent la situation conflictuelle des époux.

Si ces divorces connaissent une procédure préalable commune (I), il existe des spécificités procédurales en raison de la diversité de leur fondement (II).

I. LA PROCÉDURE COMMUNE AUX DIVORCES CONTENTIEUX

Les différents cas de divorces contentieux sont soumis à une procédure préalable commune dont les étapes sont détaillées ci-dessous.

A.La requête initiale

L’époux qui décide de demander le divorce doit remettre, par la voie de son avocat, une requête au Juge des Affaires Familiales (art. 251 du Code civil). Cette requête est déposée généralement en quatre exemplaires au Juge du Tribunal de grande instance compétent.

Cette requête datée et signée ne doit pas forcément contenir les motifs et le fondement de la demande de divorce.

L’époux peut formuler des mesures provisoires (art. 1106 du Code de procédure civile et 255 du Code civil).

En effet, l’article 255 du Code civil dispose que :

« Le juge peut notamment :

1° Proposer aux époux une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder ;

2° Enjoindre aux époux de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l'objet et le déroulement de la médiation ;

3° Statuer sur les modalités de la résidence séparée des époux ;

4° Attribuer à l'un d'eux la jouissance du logement et du mobilier du ménage ou partager entre eux cette jouissance, en précisant son caractère gratuit ou non et, le cas échéant, en constatant l'accord des époux sur le montant d'une indemnité d'occupation ;

5° Ordonner la remise des vêtements et objets personnels ;

6° Fixer la pension alimentaire et la provision pour frais d'instance que l'un des époux devra verser à son conjoint, désigner celui ou ceux des époux qui devront assurer le règlement provisoire de tout ou partie des dettes ;

7° Accorder à l'un des époux des provisions à valoir sur ses droits dans la liquidation du régime matrimonial si la situation le rend nécessaire ;

8° Statuer sur l'attribution de la jouissance ou de la gestion des biens communs ou indivis autres que ceux visés au 4°, sous réserve des droits de chacun des époux dans la liquidation du régime matrimonial ;

9° Désigner tout professionnel qualifié en vue de dresser un inventaire estimatif ou de faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux ;

10° Désigner un notaire en vue d'élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager. »

De plus, le Juge peut prescrire des mesures d’urgence (257 du Code civil) telles qu’une ordonnance de protection contre les violences conjugales.Les parties peuvent joindre à leur requête initiale une déclaration sur l’honneur attestant de leurs ressources, revenus, ou biens (272 du Code civil). Celle-ci permettra de déterminer une éventuelle prestation alimentaire. 

B . La tentative de conciliation devant le Juge aux affaires familiales

Après réception de la requête initiale, le JAF organise obligatoirement une audience de tentative de conciliation en présence des époux obligatoirement et de leur avocat s’ils le souhaitent.

La convocation de l’époux défendeur se fait par le greffe lettre recommandée et doit être envoyée au moins quinze jours avant l’audience. Elle peut être accompagnée d’une notice explicative des dispositions relatives au divorce.

L’époux peut se présenter en personne, seul ou assisté d’un avocat, ce qui est préférable en matière contentieuse afin d’assurer la défense de ses intérêts.

Le Juge opère une tentative de conciliation au regard des articles 252 à 253 du Code civil et 1108 à 1113 du Code de procédure civile.

Cette procédure est confidentielle : elle se déroule dans le bureau du Juge, sans qu’aucun tiers ne puisse y assister.

Le JAF s’entretient avec chaque époux individuellement avant de les recevoir ensemble. Ensuite, les avocats participent à l’entretien.

Dans l’hypothèse où le Juge rend une ordonnance de non-conciliation (c’est-à-dire quand les époux ne sont pas conciliés, ce qui est en très grande majorité du temps le cas compte tenu de la procédure de divorce initiée), il prévoit diverses  mesures provisoires applicables pendant la durée de l’instance.

Cette décision est susceptible d’appel dans les quinze jours.

C.L’introduction de l’instance en divorce

Dans les trois mois à compter de l’ordonnance de non-conciliation, l’époux à l’origine de la requête initiale, peut assigner son conjoint devant le Tribunal de grande instance.

L’époux défendeur a également la possibilité d’établir une assignation dans un délai de trois mois.

Si les époux se sont réconciliés entre-temps ou si l’instance n’a pas été introduite dans un délai maximal de trente mois (c’est-à-dire par la délivrance d’une assignation en divorce devant le Tribunal de grande instance) alors les mesures prévues par l’ordonnance de non-conciliation deviennent caduques, c’est-à-dire qu’elles ne sont plus applicables.

C’est au moment de l’introduction de l’instance devant le Tribunal de grande instance que l’un ou l’autre des époux choisira, en fonction de sa situation, le fondement de son divorce puisqu’il existe différents cas de divorces contentieux dont les spécificités procédurales sont exposées ci-après.

II. LES SPÉCIFICITÉS DES DIVORCES CONTENTIEUX

Au regard de leur situation, les époux fondent la demande de divorce sur les motifs suivants : l’acceptation du principe de divorce (A), l’altération du lien conjugal (B) ou encore la faute (C).

A.Le divorce accepté

Lorsque les époux sont d’accord sur le principe du divorce mais pas sur les modalités de la séparation, ils optent pour un divorce dit « accepté » (art. 233 du Code civil).

1.Le moment de l’acceptation lors de l’audience de conciliation .

L’acceptation est constatée par le JAF qui établit un procès-verbal signé par les deux époux et leur avocat. La présence de l’avocat est donc indispensable lors de l’audience de conciliation.

  • Avant l’instance

Avant l’introduction d’une instance devant le Tribunal de grande instance, par requête conjointe, chaque époux déclare, par écrit signé de sa main, accepter le principe de rupture.

  • En cours d’instance

Alors qu’une demande de divorce a été faite pour altération du lien conjugal ou pour faute, les époux peuvent formuler expressément leur accord sur le principe du divorce.

2. L’irrévocabilité de l’acceptation

Les époux doivent avoir conscience qu’ils ne pourront pas par la suite renoncer à leur acceptation . En effet, l’article 233 alinéa 2 dispose que « cette acceptation n'est pas susceptible de rétractation, même par la voie de l'appel ».

3.Le jugement de divorce accepté

Après avoir vérifié que l’accord des époux a été donné librement, le Juge prononce le divorce.Il a alors pour mission de statuer sur les conséquences du divorce sans considérer les faits à l’origine de celui-ci. Les conséquences du divorce sur lesquelles le Juge doit se prononcer sont, par exemple :

  • L’usage du nom patronymique,
  • La résidence séparée des époux,
  • La possibilité d’attribuer une prestation compensatoire à l’un des époux,
  • La fixation d’une contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant l’autorité parentale, le droit de visite et d’hébergement, etc.

B. Le divorce pour altération du lien conjugal

Le divorce pour altération du lien conjugal est demandé par l’un des deux époux dès lors que la vie commune a cessé, c'est-à-dire que les époux vivent séparément depuis deux ans à compter de l’assignation en divorce (arts. 237 et 238 du Code civil).

 

1.L’altération du lien conjugal depuis deux ans

Le fondement de l’altération du lien conjugal peut être avancé par un conjoint lorsqu’il rapporte la preuve de la rupture matérielle et psychologique des époux. En effet, la séparation doit avoir été voulue par le ou les époux, et non être la conséquence d’empêchements professionnels ou autres.

Le délai commence à courir au jour de l’assignation en divorce. Si la vie commune a repris, ce délai est interrompu et un nouveau délai débute.

2.La preuve de l’altération du lien conjugal

Il appartient à celui qui demande le divorce de prouver par tout moyen que la séparation a bien durée au minimum deux ans. La preuve de la séparation peut être notamment apportée par un contrat de bail, des quittances de loyer, un changement d’adresse, un avis d’imposition, ou encore des témoignages (liste non exhaustive).

 

3. Le cas particulier de la demande reconventionnelle

Lors d’une procédure de divorce pour faute, un époux peut rédiger une demande reconventionnelle de divorce pour altération du lien conjugal. Celle-ci est alors immédiatement retenue le Juge dès lors que le divorce pour faute n’est pas reconnu.

En effet, le Juge estime que la demande en divorce pour faute fait présumer l’altération du lien conjugal, et il n’est donc pas nécessaire dans ce cas de contrôler la véracité de la séparation.

4. Le jugement du divorce

Ce type de divorce est soumis aux effets de droit commun.

Le Juge se prononce à cette occasion également sur les conséquences du divorce (cf. paragraphe A.3 ci-avant).

Par ailleurs, en principe lors d’une telle procédure, les frais de procédure sont à la charge de l’époux qui en est à l’origine (art. 1127 du Code civil).

C.Le divorce pour faute

Le divorce pour faute peut être prononcé en cas de commission par l’un ou les deux époux de faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage qui rendent intolérable le maintien de la vie commune (art. 242 du Code civil).

1.Les caractéristiques de la faute

La faute réside dans la violation des devoirs et obligations du mariage par l’un ou les deux époux. Il peut s’agir, par exemple, du non-respect du devoir de secours et d’assistance selon lequel un époux doit réagir face à la situation de besoin de l’autre, ou du devoir de communauté de vie ou encore de loyauté (dissimulation de faits importants pour la vie commune à son conjoint).

Il peut également être reproché à un époux d’avoir refusé de contribuer aux charges du mariage. En effet, l’article 214 du Code civil, impose aux époux de participer, à proportion de leurs ressources respectives, au fonctionnement de la famille.

Le manquement au devoir de fidélité peut être constitutif d’une faute à condition qu’il soit prouvé.

En outre, la violation doit être jugée grave ou renouvelée par les Juges du fonds pour motiver un divorce pour faute.

Enfin, l’acte de manquement doit avoir pour conséquence de rendre le maintien de la vie commune intolérable.

2.La preuve de la faute

La faute se prouve par tout moyen à l’exclusion des atteintes illicites à la vie privée, ou des preuves obtenues par violence ou fraude.

L’époux fautif peut être condamné à des dommages et intérêts en fonction de l’ampleur de la faute commise et du préjudice qu’il a fait subir à l’autre époux.

3. Le jugement

Le Juge peut prononcer le divorce pour faute contre l’un des époux, mais également un divorce aux torts partagés dès lors qu’il estime que chacun des époux a commis des fautes.

Il se prononce également sur les conséquences du divorce (cf. paragraphe A.3 ci-avant).

Bien que le jugement de divorce pour faute n’ait pas directement de conséquences financières, le Juge peut refuser d’accorder une prestation compensatoire à l’époux « fautif ».

En tout état de cause, à tout moment de la procédure contentieuse, les époux peuvent basculer vers un divorce par consentement mutuel, notamment en faisant homologuer un accord devant le Tribunal.


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